【分歧意見】本案爭議焦點在于常某行為的定性。常某作為教育公司業務員，假借向客戶銷售課程之便，騙取客戶學費后自行使用的行為，是詐騙行為還是騙取型職務侵占行為。如果常某的行為屬于職務侵占，則因犯罪數額未達到職務侵占罪的追訴標準而不構成犯罪。因此，本案實質上是罪與非罪的問題。

第一種意見認為：常某的行為屬于職務侵占行為，因未達到追訴標準不構成犯罪。理由是：行為人利用了其系教育公司銷售人員的職務便利，獲取客戶信息后，騙得被害人信任，使被害人相信交易對方系教育公司，進而按照常某的要求繳納學費。過程中，行為人雖有隱瞞事實的欺騙行為，但其占有、控制的實際是公司的財產，且獲得財產的手段系基于其本人的職務便利。因此，常某的行為屬于職務侵占行為，因職務侵占罪中“數額較大”的標準為6萬元，常某未達到追訴標準，不構成犯罪。

第二種意見認為：常某的行為構成詐騙罪。該案屬于典型的“能為而不為”型詐騙。常某主觀上基于詐騙王某財物的故意，利用工作便利接近被害人，騙取被害人信任后，使被害人相信常某收取學費是為了給被害人提供專升本課程，而事實上，常某并未打算為王某提供相關授課服務。被害人基于錯誤認識將財物交付給常某，這種占有、使用顯然違背了被害人的真實意思。因此，常某的行為雖然借用了其更易接近客戶的業務員身份，但獲取財物主要基于欺騙手段，應當構成詐騙罪。

【評析意見】筆者贊成第二種意見，認為常某的行為構成詐騙罪，理由如下：

第一，從主觀故意分析，常某主觀上具有詐騙他人財物的主觀故意，其利用本人具有代理權限而實施詐騙行為，仍然屬于詐騙犯罪。此種情況下，行為人只是利用了“代理”身份，并沒有真實履行“代理”職責。行為人只是借此身份，騙取了被害人的信任，進而為其實施后續的詐騙行為做鋪墊。職務侵占罪要求行為人主觀上具有侵占其保管、經營、經手的單位財產的故意，然而本案中常某自述其與王某接洽伊始，了解到王某是個涉世未深的學生后，考慮自己即將離職，就想在離職之前從王某處騙取學費，既未準備給王某提供專升本課程，也未打算將該客戶全額繳費的情況告知公司。

第二，從客觀行為分析，常某客觀上實施了隱瞞真相的行為，在明知自己無權收取課程費用，且并未打算幫助王某辦理專升本課程的情況下，仍然利用其“代理”身份騙取王某信任。王某基于相信常某的代理行為而誤認為交易對象是教育機構，將錢款交予常某，后財物實際被常某占有、使用。在此過程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯誤認識交付了財物，且二者之間具有因果關系，符合詐騙罪的客觀表現。無疑，本案常某的犯罪行為能夠得逞，雖然其借助了職務身份易于接近客戶的便利條件，但主要還是基于欺騙手段取財，因常某不具備主管、管理、經手本單位財物的職務便利，無法對本單位財物享有實際的控制、支配權，因此不能認定為“利用了職務便利”，不符合職務侵占罪的客觀行為特征。

第三，從錢款屬性分析，常某侵占的并非本單位財產，而是王某的個人財產。職務侵占罪的對象是本單位的財產，而涉案的5980元不宜認定為“本單位財產”。原因在于，常某雖是教育機構銷售員，但并未在接洽王某的過程中實際履行“代理”職責，僅是介紹了課程情況，既未審核王某的學歷、身份等資質，也未代表公司與王某簽訂相關合同。涉案錢款并未轉為常某代為保管的單位財物，同時公司也無義務為王某提供專升本課程等相關服務。因此，教育機構無需履行義務的同時，自然不能收取王某的學費，涉案錢款不宜認定為“本單位財產”。

第四，從恢復性刑事司法角度出發，認定常某的行為屬于職務侵占不利于修復社會關系、化解社會矛盾。如果常某的行為構成職務侵占罪，那么單位將成為本案被害人，常某應當將贓款退還給其所在單位，該單位則應依職責為王某提供專升本課程服務。然而，常某已在案發后第一時間將錢款退還給王某，在這種情況下，要先讓王某退回錢款，然后公司為王某提供專升本課程，之后公司再向常某追償損失，這無疑將簡單問題復雜化，不利于化解矛盾、修復破損的社會關系。

綜上，筆者認為常某的行為成立詐騙罪。

（作者單位：天津市人民檢察院第二分院）