依據行為人與資金關系選擇適用不同罪名

□對于傳銷式非法吸收公眾存款案件中的單純發展“下線”且對吸收資金沒有占有、處分權的傳銷參與人，不能簡單將其“下線”傳銷參與人數及繳納的資金等同于其為犯罪組織吸收存款對象的人數和吸收的存款。

刑法修正案（十一）修改了非法吸收公眾存款罪的法定刑，新增刑檔為“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，這使得其與組織、領導傳銷活動罪的認定產生困惑，因為此前，組織、領導傳銷活動罪法定刑高于非法吸收公眾存款罪，即便發生競合，也不至于影響司法判斷，直接適用前者即可。而2022年3月1日施行的最高人民法院《關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》（下稱《決定》）第13條規定：“通過傳銷手段向社會公眾非法吸收資金，構成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時又構成組織、領導傳銷活動罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰�！本痛�，傳銷式非法吸收公眾存款犯罪行為如何認定成為司法實踐亟需解決的問題。

非法吸收公眾存款罪和組織、領導傳銷活動罪的量刑情節都包含資金數量和人員數量。根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規定，當組織、領導的參與傳銷活動人員累計達到120人以上或者收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金累計達到250萬元以上的，屬于組織領導傳銷活動犯罪“情節嚴重”的情形，法定刑為五年以上有期徒刑并處罰金。而根據《決定》第5條規定，當非法吸收公眾存款5000萬元以上或者吸收公眾存款對象5000人以上或者造成存款人資金損失2500萬元以上時，屬于犯非法吸收公眾存款罪“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的情形，法定刑為十年以上有期徒刑并處罰金。

在傳銷式非法吸收公眾存款案件中，犯罪組織通常以投資、理財等名目，用人傳人的方式拉人投資。參與人投入一定資金后，就能成為該組織的會員，除了能通過投資獲得收益外，還能通過發展下線獲得報酬。因此，這類案件中，傳銷參與人通常也是集資參與人，而犯罪組織吸收的資金就是傳銷參與人繳納的資金。顯然，當傳銷參與人的數量在5000人以下或者繳納的傳銷資金在5000萬元以下時，從法定刑來看，組織、領導傳銷活動罪的最高刑可達到有期徒刑十五年，而非法吸收公眾存款罪只能達到十年，前者重于后者。而當參與傳銷的人數在5000人以上或者吸收傳銷資金5000萬元以上或者給傳銷參與人造成資金損失2500萬元以上時，雖然法定最高刑都為有期徒刑十五年，但是組織、領導傳銷活動罪的量刑起點為五年有期徒刑，而非法吸收公眾存款罪的量刑起點為十年有期徒刑，此時后者重于前者。那么，是否意味著這種情況下，應當對組織、領導傳銷活動行為一律按照非法吸收公眾存款罪認定？對此，筆者認為，應根據行為人在犯罪組織中所處地位來辨析“人數”或“金額”的性質，進而確定其罪責。

當行為人是傳銷式吸存組織的建立者或者資金的占有、控制者時，應將其“下線”中所有繳納資金的傳銷參與人認定為吸收存款對象，并把傳銷參與人繳納的資金認定為吸收存款數量。其原因在于，傳銷式吸存組織的建立者應當對該犯罪組織的全部犯罪行為負責，而資金的占有、控制者應當對其占有、控制的全部資金負責。此時對行為人而言，其既是傳銷活動的主導者，又是非法集資活動的主導者，在兩罪中所起的作用是一致的。所以，當繳納資金的傳銷參與人數量達到5000人以上或者資金總數達到5000萬元以上或者給傳銷參與人造成資金損失2500萬元以上時，就應當對這類行為人適用非法吸收公眾存款罪。

但是，對于傳銷式非法吸收公眾存款案件中的單純發展“下線”且對吸收資金沒有占有、處分權的傳銷參與人，不能簡單將其“下線”傳銷參與人數及繳納的資金等同于其為犯罪組織吸收存款對象的人數和吸收的存款。理由如下：

首先，從地位作用來看，單純發展“下線”的傳銷參與人只是傳銷鏈條中的一個節點，而不是非法集資組織的分支。傳銷活動和非法集資活動都需要針對社會公眾進行推廣、傳播。不同的是，傳銷一般是鏈式傳播，而非法吸存通常采取的是中心式傳播。傳銷鏈條一旦開啟，則傳銷參與人很難控制或預見這個鏈條的長短，傳銷鏈條的發展、延伸無需經過其前端上一層級的同意。但是，在傳統非法集資組織中，集資參與人一般是通過某個中心節點參與投資的。這個中心節點可能是組織非法吸存行為的總公司，也可能是其分公司、門店或者某個業務員。因此，在傳銷式集資案件中，傳銷組織的建立者、資金的控制者當然具備集資人的地位作用，而其余的傳銷參與人，則不能當然視為集資人或者集資組織的分支。

其次，從獲利方式來看，單純發展“下線”的傳銷參與人不一定能從其所有“下線”會員的投資中獲得收益，故不應當不加區分地對所有“下線”會員投資金額承擔責任。在互聯網時代，傳銷組織的發展方式更加靈活，傳銷組織的層級和人數容易出現爆發式增長。在一些網絡傳銷案件中，傳銷組織動輒在幾個月時間內發展出幾十、上百個層級，人數達到數十萬人。例如，某特大網絡傳銷案，傳銷組織以投資理財為噱頭，通過人傳人方式發展會員59萬余人，最大層級達到457級，吸收資金177億余元。該傳銷組織既有傳銷屬性，也有非法集資屬性。參與人向該組織繳納一定注冊費，即可成為會員，從而具備獲得投資分紅和業績獎的資格。投資分紅是指會員可以每天收到其投資金額1.4%的利息；業績獎是指會員可以從其“下線”一層至二十層的所有會員的投資分紅中獲得5%至20%的提成（具體比例視會員等級而定）。在這種利益分配規則下，單純發展“下線”的傳銷參與人不論有多少層級的“下線”成員，也只有二十層以內的“下線”與自己有直接利益關系，其余有大量的人員和資金與自己沒有直接利益關聯。因此，這類案件中，即便認為單純發展“下線”的傳銷參與人對非法集資活動還有幫助作用，其幫助行為的責任也應限于與其非法獲利有關聯的部分，而不能無限擴大至所有的“下線”部分。

最后，把組織、領導傳銷活動的人員數量和資金數量直接等同于非法吸收公眾存款的吸存對象數量和資金數額可能導致罪刑不相適應。由于傳銷活動具有鏈式傳播的特點，所以網絡傳銷案中會出現某個人直接發展的下級很少，但是其遠代“下線”卻發展了很多人的情形。例如，某人可能有50個層級的“下線”，但是實際從下一層至下二十層人員只有百人不到，而從下二十一層開始爆發式增長，人數達到萬人以上。這種情況下，如果僅從“下線”的層級數、人數、資金數量來看，可能會有大量的傳銷參與人達到組織、領導傳銷活動罪“情節嚴重”或非法吸收公眾存款罪“情節特別嚴重”所對應的人數和資金數量標準。這時，應當區分主從犯，對于那些加入傳銷組織之后沒有積極組織推廣，“被動”發展出很多“下線”的參與人可以按照從犯從輕、減輕或者免除處罰。

綜上，筆者認為，在傳銷式非法吸收公眾存款案件中，對于傳銷組織的建立者和資金的占有、控制者，在繳納資金的傳銷參與人達到5000人以上或者資金數量達到5000萬元以上或者造成投資人資金損失2500萬元以上時，應當按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰。但是，對于該組織中單純發展“下線”的人員，應當慎用非法吸收公眾存款罪。確有必要適用非法吸收公眾存款罪的，應當仔細辨析傳銷參與人的數量和非法吸收公眾存款對象數量之間的關系，以及傳銷人員繳納的資金數量和非法吸收公眾存款數量之間的關系，從而確保罪責刑相適應。

（作者單位：重慶市沙坪壩區人民檢察院）